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大灾后，金融机构如何运用法律化解风险？
作者：佚名    文章来源：本站原创    点击数：    更新时间：2008-8-18    
 
　　随着汶川大地震重建工作的积极推进，如何运用法律的方法和途径解决有关善后问题，这成为了目前金融机构普遍关注的事情。对于农村合作金融机构而言，在这场突如其来的大地震中，所受的损失以及可能引发的纠纷尤为突出。为此，本刊特邀四位嘉宾，就农村合作金融机构如何运用法律化解风险这一话题进行了探讨。
　　蓝寿荣  武汉科技学院教授 金融法学者
　　刘有名  广东广深律师事务所律师
　　查磊    上海农商行资产保全部
　　耿春翔  山东临沂兰山农合行资产保全部
　　
　　主持人：这次汶川大地震的发生是我们始料未及的，请问对于地震这样的自然灾害，法律里面有什么规定吗？它可能带来哪些权利义务的变化？
　　蓝寿荣：根据《民法通则》、《合同法》等相关法律规定，地震属于不可抗力的范畴。不可抗力是指人力所不可抗拒且无法预见的力量或事件，独立于人的行为之外，不受当事人的意志所支配。主要包括以下几种情形：1、自然灾害，如台风、洪水、地震、冰雹、火山爆发、山体滑坡、雪崩、泥石流等；2、政府行为，如征收、征用等；3、社会异常事件，如战争、武装冲突、罢工、骚乱等。这次汶川地震事发突然，事先地震局也没有预报，属于人的意志以外的客观情况，且地震的震级之高、烈度之大，都是罕见的，属于不可避免并且不可克服，因此构成了不可抗力。
　　不可抗力是法定的免责事由，因为不可抗力往往导致当事人不能履行合同的义务，从而引起合同的目的不能实现，当事人可以解除合同。不可抗力又属抗辩事由。地震就是属于不可抗力，可以作为抗辩事由。“灾害中没有赢家”，不可抗力独立于人们的行为以外，且不受当事人的意志支配，若要人们承担与他们行为无关而又无从控制的事故的损害后果，对责任承担者来说是显失公平的。因此，在发生不可抗力的情况下，可以排除当事人的过错。《民法通则》第107条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”《合同法》第94条规定，因不可抗力致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同，第117条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任。
　　
　　主持人：既然法律规定地震是不可抗力，可以免责，不承担民事责任，那对于我们金融机构而言，是不是就意味着如果贷款人（债务人）死亡或是失踪，他们可以不还款？银监会于5月23日发布了《关于做好汶川地震造成的银行业呆账贷款核销工作的紧急通知》（俗称为“核销令”），要求对于借款人因这次地震造成巨大损失且不能获得保险补偿，或者以保险赔偿、担保追偿后仍不能偿还的债务，应认定为呆账并及时予以核销。这是不是从另一个方面说明银行没有追偿权了呢？
　　刘有名：首先，《合同法》相对于《民法通则》而言，属于特别法，如果《合同法》有明确规定的，应优先适用《合同法》，因此，债务人可直接依据《合同法》的第94条或第117条进行抗辩。第94条是对合同存续状况的规定，而第117条是对违约责任的规定。因为根据合同法第97条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，第117条是对第97条的除外性规定，债务人可以同时主张第94条和第117条。
　　只有对因不可抗力不能实现合同目的的债务人才可以主张第94条，例如，如果按揭贷款的房屋倒塌了，应属于不能实现合同目的的情况，可以适用第94条，但如果仅是房屋受损，则不能认定为不能实现合同目的，不能适用第94条；再如，某些专项贷款，如技改项目贷款，如果技改车间的厂房或机器设备全部被损毁，也属于不能实现合同目的的情况，可以适用第94条。适用第94条的后果是解除合同，这使债务人可以避免债务继续扩大。
　　如前所述，第117条是对第97条的例外性规定，因此，第117条中规定的“部分或全部免除责任”，并非是免除债务人的一切义务，而只是免除债务人因不能履行合同而对债权人应承担的违约责任或赔偿责任。对债务人通过合同从债权人处获得的利益，第117条并没有免除其返还义务，否则，合同解除后，债务人的这部分获益就构成不当得利了，债务人同样必须返还。
　　总体而言，虽然银监会发布了“核销令”，但这并不能从根本上解决金融机构和债务人之间的债权债务关系，因为该通知只是金融机构的内部规范，目的是为了明确和优化金融机构资产结构，即使金融机构内部将一笔贷款认定为呆账，并且在会计处理上将其予以核销，不表明金融机构免除了这笔债务，也不意味着金融机构放弃了对相关债务人的追偿权。因此，金融机构在按通知做好内部核销的工作的同时，仍需根据前文的建议采用各种法律手段确认和追索债权，以备债务人恢复偿还能力时能及时回收债权，以减少损失。
　　耿春翔：如上面讨论的，从法律上讲，在灾难中生存下来的债务人应该继续还款，金融机构仍然有继续追偿的权利。如果借款人死亡，又会出现两种情况，一种是有继承人的情况下，在继承人没有明示放弃继承权的情况下，按照法律的规定由继承人承担该笔债务，并以所得的财产数额为限,承担还款责任；另一种是没有继承人或是继承人明确表示放弃继承权的情况下，则继承人免责。不论这两种情况中的哪一种，担保人都不能免责，应当根据约定承担保证责任，即如果是一般担保对执行完借款人所留下财产后剩余的部分承担保证责任，如果是连带担保，则对全部债务承担责任。
　　对于在地震中，作为抵押物的房屋灭失并不导致债务人和债权人之间关系的终结，应该如何解决？我认为主要从《物权法》和《担保法》以及最高人民法院关于《担保法》有关问题的解释中有所体现：一种情况是只有抵押的情况下，抵押物因不可抗力而灭失的，因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产，即银行可以在抵押物得到的赔偿金的范围内行使债权，不足的部分也不得追偿；另一种情况是同一债权既有保证又有物的担保的，按照最高人民法院司法解释担保物因不可抗力灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同约定或法律规定承担保证责任。此外对于按揭贷款购买的商品房屋在地震中毁坏，是否应当继续向银行还清贷款是金融机构面临的一个重要问题。按揭贷款买房是现在社会一个普遍问题，购房人与银行达成抵押贷款协议，购房人经开发商同意用拟将购买的商品房作为抵押物向银行贷款，所得贷款用于向开发商支付购房款，并承诺按约定归还贷款。根据《合同法》的有关规定，如果银行按照按揭贷款合同的约定履行了贷款义务，那么购房者就有义务按照约定归还贷款，并不因房屋的毁损或者灭失而免除归还贷款的义务。即便贷款人本人不幸遇难，如有继承人，由继承人承担还贷责任。只有在无继承人或继承人明确放弃继承权的情况下，银行才会按照国家有关规定处理。在现实中，买房贷款时，银行都会建议贷款者购买相关的房屋意外事故方面的保险，大部分的贷款者一般都会购买，在遇到因地震等不可抗力导致房屋倒塌等情况时，保险公司一般会按照保险合同支付保险金，为贷款者承担大部分的经济责任。
　　蓝寿荣：虽然各位分析得很有法律依据，但是我认为“核销令”体现了金融业以人为本的政策取向与银行的社会责任。法律是一种体现和维护社会公平公正的手段，而不是目的。
　　监管层是希望藉此来减少灾区民众的负担，应该值得肯定。当灾区民众面对着不可抗拒的特大自然灾害、心灵受到创伤、财产被摧毁、生活无着时，如果还要他们来承担被毁住房的债务，即使仅仅从人道的角度来说也是不应该的。整个社会都应该伸出援助之手，来帮助他们渡过难关。银监会在此关键时刻，对银行债务问题及时做出规范，要求各大商业银行及时核销因地震无力偿还的债务，这对灾区人民来讲无疑是一种重要的支持，可以避免他们在受地震之灾后再受一次无房还贷的心理打击。
　　
　　主持人：这样一来，对于我们农村合作金融机构来说，也许会形成很多的呆坏账，我们如何解决呢？
　　查磊：考虑到灾后重建的复杂性和受灾地区债务人承受能力，我们在保全债权方面会面临一系列的问题，我认为可以引入债权重组的机制，但债权的合法存在是一切债权重组的基础。凡是对农信社原涉及的各类债权合同约定的还款金额、还款方式和期限、利息约定、保证、抵押等担保事项的设定和履行进行变更的，即构成债权重组，债务人或担保人的主体变更，不影响债权的清偿目的的，也属于债权重组的构成。
　　首先，对债务人确实有能力恢复生产、担保人确实有能力进行担保的企业和个人，应当允许其推迟还款，进行债权展期或借新还旧，并根据其实际清偿欠息或费用的能力，在利率管理规定和政策允许的范围内进行调息、降息或欠息挂账，以此减轻债务人和担保人财务负担。在政府、法院等帮助下，要尽可能掌握债务人、担保人企业灾后处置资产、安置重建的机会，监管其安排重建款项的使用，促使其早日恢复财务能力。如进行债权重组后，确实暴露风险，发生损失的，应当依据债务重组进行当年损益调整，规范农信社自身核算和财务反映。
　　其次，如原抵押、质押财产损毁严重，或基本灭失的，可通过了解借款人、抵押人取得赔偿或补偿的途径，积极促使其恢复生产或重建企业，双方协商对将来重建的资产约定抵押意向，对尚能使用和发挥效能的资产进行追加抵押等。如借款人或担保人确有在受灾区域以外的资产可供清偿或追加抵押担保的，农信社应当通过协商等方式进行重组，通过修改担保条件，扩大担保财产范围等方式，尽可能多地提供债权清偿保障。
　　最后，通过认真甄别，对符合核销条件的呆账债权，尽可能寻求其他途径进行弥补，尽可能延伸债权的范围。如农信社支持的技改企业，如项目确实不可能恢复、企业资产损失殆尽符合核销条件的，可帮助原企业通过技术转让、技术许可等方式进行重组，通过协商方式，由新组建的企业在技术转让收入或技术许可收入范围内，帮助承担部分债务。
　　此外，我认为从受灾地区农信社可能采取债权重组的情况分析，农信社将不可避免地会承担财务损失或有抵押、保证的悬空阶段，这就亟待政府部门和监管部门提供政策倾斜，对农信社受灾后自身重建提供一揽子的支持。这个过程中农信社可以通过尽快确定损失范围和程度，积极参与灾后重建等方式，取得政府的理解支持，如地方政府可优先在“三农”建设项目中安排农信社支持项目，央行是否可考虑追加对受灾地区农信社的专项票据置换不良资产的额度等。灾后农信社的债权处理，不仅是一个损失承担和账务处理的问题，更加涉及到农信社自身的灾后重建以及在灾区的金融环境中可持续的和谐发展。因此，我们必须高度重视农信社和其他商业银行的差异，制订符合自身特点和地方“三农”环境的措施，争取政府和监管部门最大程度的理解和支持。
　　
　　主持人：除了贷款法律关系之外，存取款结算业务也是地震后可能产生法律风险的业务之一。存取款业务中可能面临哪些法律风险，我们又如何应对呢？
　　蓝寿荣：我觉得，首先，金融机构负有为灾民客户保密的义务。金融机构对存款人和借款人的姓名、住址、存款金额、储蓄类别、印鉴式样等及其相关的财务情况，都要给予保密，不得披露。巨灾发生后，需要对客户的存款进行确认、核对等，同样不能因为工作难度大、繁琐而泄露了客户的相关个人信息。在农村，我国很多村民非常纯朴，有的村民可能会因为找不到存折或户主罹难而不再寻求存款资产，建议农村的中小金融机构，可以针对农村村组的实际，以一个自然村落为单位，通报存款人姓名，请其家人前来办理确认。此外，金融机构还有保管好灾民客户资产的义务。目前我国的各金融机构基本实现了联网，其业务交易信息一般都有备份，即使银行网点因灾垮塌，电脑被埋，依然可以恢复备份数据，存款人的合法权益不会受到损及。
　　耿春翔：涉及存取款有效凭证及相关证件认定问题时，根据我国金融法规的有关规定，金融机构根据公民出示的有效身份证件和银行凭证办理结算业务。大震过后，出现很多银行存单、信用卡等重要凭证和身份证件丢失的问题，给储户存取款带来困难，这些情况均可通过银行内部的挂失程序解决，通过查阅电子资料补办凭证。但是有下列情况是涉及到法律问题的，一方面当事人死亡的情况下，这又分为两种情况，在有继承人的情况下，根据法律规定，存款作为遗产应当由他的继承人予以继承，并取得所有权。即不论多久，只要其继承人可以提供有关身份及其他相关证明，银行即有无条件支付的义务；在确定没有继承人的情况下，银行应该按照继承法的规定，财产收归国家所有或者收归集体所有。而那些无法确定究竟是谁的也无人认领的物，有可能成为无主物。但是我国物权法没有规定无主物的先占取得，因此无法基于先占而取得财产所有权；另一种情况是银行凭证等被他人拾得，即产生了在地震中拾得遗失物的问题，按照物权法第109条规定，拾得人不能取得遗失物的所有权，拾得人应当将拾得物交还失主，或者交给公安机关。如果已经确认拾得物是无主物，根据物权法第113条规定，遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。因此面对这些情况应该具体问题具体分析，按照国家法律法规的有关规定处理。
　　
　　主持人语：总而言之，灾后重建是一个漫长的过程，对于受损最为严重的农村合作金融机构来说，正确运用法律相关规定积极维护自身的合法权益是非常重要的，当然，我们还应该积极争取政府的支持，为灾区重建工作做出自己应有的贡献。

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